Derivado de la actual pandemia por Coronavirus (COVID-19), en diferentes partes del mundo, se han tomado diversas medidas para evitar su propagación. En este contexto, surge un ambiente de incertidumbre en los trabajos acerca de las medidas preventivas que se pueden tomar y sobre qué hacer ante una posible declaratoria de contingencia sanitaria por parte de la Secretaría de Salud.

El artículo 42 Bis de la Ley Federal del Trabajo, contempla a la declaratoria de contingencia sanitaria emitida por las autoridades competentes como una causa de suspensión colectiva de las relaciones de trabajo, mencionando lo siguiente:

“Artículo 42 Bis. En los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.”

Por su parte, el artículo 427, relacionado con el 429, fracción IV, contemplan que en el caso de que la autoridad competente declare una contingencia sanitaria, el patrón estaría obligado a suspender las labores de forma general en el centro de trabajo, quedando eximidos los trabajadores de acudir a laborar y el patrón de pagar salarios, teniendo este último la obligación de cubrir a sus trabajadores una indemnización consistente en 1 día de salario mínimo general vigente por cada día que transcurra la contingencia y hasta por un periodo máximo de un mes.

“Artículo 427.- Son causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento:

(…)

VII. La suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria.”

“Artículo 429.- En los casos señalados en el artículo 427, se observarán las normas siguientes:

(…)

IV. Si se trata de la fracción VII, el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.”

La Ley Federal del Trabajo, contempla a la declaratoria de contingencia sanitaria emitida por las autoridades competentes como una causa de suspensión colectiva de las relaciones de trabajo

Sabiendo esto, debemos tomar en cuenta los siguientes posibles escenarios:

1. Hasta en tanto no sea emitida una declaratoria general de contingencia sanitaria, el patrón no puede suspender de forma unilateral los efectos de las relaciones de trabajo; por lo que, se encuentra obligado a pagarle a sus trabajadores el salario de forma íntegra. Esto no quiere decir que exista una prohibición para el patrón de permitir que sus trabajadores dejen de asistir a laborar, es decir, el patrón puede permitir a sus trabajadores que dejen de presentarse a laborar, pero no puede afectarlos en sus salarios, prestaciones ni derechos.

2. De acuerdo con lo anterior, podría tomarse como una alternativa la práctica denominada “Home Office”, por medio de la cual, los trabajos que así lo permitan por su naturaleza podrían prestarse de forma remota desde el lugar que el trabajador deseé, debiendo establecerse mediante convenios temporales con los trabajadores los alcances del trabajo prestado, pero sin que el patrón pueda reducir o afectar al salario, prestaciones o derechos de sus trabajadores.

3. En caso de que la autoridad competente emita una declaratoria general de contingencia sanitaria, esta deberá determinar los alcances y tipos de los trabajos que deberán suspenderse y el patrón estara obligado a suspender las labores de forma general, quedando eximidos los trabajadores de acudir a laborar y el patrón de pagar salarios, teniendo este último la obligación de cubrir a sus trabajadores una indemnización consistente en 1 día de salario mínimo general vigente por cada día que transcurra la contingencia hasta por un periodo máximo de un mes. El salario mínimo diario general asciende a $123.22 Pesos, y a $185.56 Pesos en la frontera norte. Transcurrido este periodo, no existirá la obligación de prestar servicios por parte del trabajador ni de pagar salarios de ninguna naturaleza por parte del patrón hasta en tanto subsista la contingencia decretada. Dese luego, el patrón podrá determinar cualquier modalidad de apoyo en beneficio de sus trabajadores, aún durante la suspensión formal de los servicios.

4. En caso de que la autoridad competente emita una declaratoria general de contingencia sanitaria y si la naturaleza de los trabajos así lo permite, puede establecerse de común acuerdo entre el patrón y el trabajador la práctica alternativa denominada “Home Office”, mediante la cual, al no existir prohibición expresa para el patrón ni para el trabajador, podría pactarse la continuación de la prestación de servicios por parte del trabajador de forma remota, es decir, sin que tenga la obligación el trabajador de acudir a la fuente de trabajo a prestar servicios, debiendo en este caso de cubrir a los trabajadores sus salarios y prestaciones de forma íntegra, sin necesidad de cubrir la indemnización a que hace referencia el artículo 429 fracción IV, del ordenamiento legal citado.

Cabe mencionar que la declaratoria de contingencia sanitaria, debe determinar los alcances y tipos de trabajos que deberán suspenderse. Existe la posibilidad de suspender únicamente los trabajos de las mujeres y de los menores de 18 años en los centros de trabajo; esto solamente en el caso de que la propia declaratoria así lo determinara, tal y como lo contempla nuestra ley laboral en los artículos 168 y 175. En este caso, el patrón tendría la prohibición de utilizar el trabajo de mujeres y menores de 18 años, pero no podrá sufrir perjuicio el salario, prestaciones o derechos de dichos trabajadores.

En caso de subsistir la contingencia por un periodo mayor al de un mes establecido en el artículo 429 fracción IV de la Ley Federal del Trabajo, se estará a lo dispuesto por los artículos 431 y 432 del mismo ordenamiento legal, que a la letra mencionan lo siguiente:

Artículo 431.- El sindicato y los trabajadores podrán solicitar cada seis meses de la Junta de Conciliación y Arbitraje que verifique si subsisten las causas que originaron la suspensión. Si la junta resuelve que no subsisten, fijará un término no mayor de treinta días, para la reanudación de los trabajos. Si el patrón no los reanuda, los trabajadores tendrán derecho a la indemnización señalada en el artículo 50.

Artículo 432.- El patrón deberá anunciar con toda oportunidad la fecha de reanudación de los trabajos. Dará aviso al sindicato, y llamará por los medios que sean adecuados, a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje, a los trabajadores que prestaban sus servicios en la empresa cuando la suspensión fue decretada, y estará obligado a reponerlos en los puestos que ocupaban con anterioridad, siempre que se presenten dentro del plazo que fije el mismo patrón, que no podrá ser menor de treinta días, contado desde la fecha del último llamamiento.

Si el patrón no cumple las obligaciones consignadas en el párrafo anterior, los trabajadores podrán ejercitar las acciones a que se refiere el artículo 48.

Lo establecido en el presente artículo no será aplicable en el caso a que se refiere la fracción VII del artículo 427. En este supuesto, los trabajadores estarán obligados a reanudar sus labores tan pronto concluya la contingencia.

Conforme a los preceptos legales transcritos, en caso de que la contingencia excediera el periodo de un mes, al estar suspendidos los efectos de la relación de trabajo, entre ellos la obligación por parte del trabajador de prestar servicios para la empresa y la obligación de pagar salarios por parte del patrón, este último no tendría ninguna obligación de pago adicional hasta que sean reanudadas las labores en cuanto sea levantada la declaratoria de contingencia sanitaria.

En el caso que, en algún centro de trabajo se considerara que existen riesgos para la salud de los trabajadores y si aún no se ha emitido una declaratoria general de contingencia, el patrón podría someter a la consideración de la Junta de Conciliación la suspensión de las labores en el centro de trabajo y esta tendría que determinar si es procedente que el patrón suspenda de forma temporal los trabajos.

Al margen de lo anterior, podrían lograrse convenios temporales con los trabajadores y/o el sindicato para suspender las labores, bajo los términos de operación y compensación que aplique en cada caso.

El pasado 23 de octubre se presentó en el Senado de la República una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo y la Ley del Seguro Social, en relación al régimen de subcontratación, con condiciones sumamente particulares. La iniciativa refleja las políticas públicas laborales anticipadas en su momento y coincide con el enfoque social del régimen actual. La iniciativa no distingue entre las prácticas evasivas que se han desarrollado en torno a dicho esquema, respecto de aquellas empresas que por motivos estratégicos de negocio y competitividad lo utilizan con total apego al marco legal.

MGGL les presenta un resumen de la iniciativa, anticipando que la aprobación de un esquema como el propuesto pondrá en riesgo aún más la inversión privada, la firma del TMEC, y en general, la competitividad de nuestro país frente a otras naciones.

La reforma propuesta se justifica en torno al argumento principal de que la transferencia de trabajadores a una empresa de outsourcing genera (i) la omisión en el pago de PTU; (ii) que las actividades principales o preponderantes de los negocios se cumplan simuladamente por terceros; (iii) el incumplimiento de obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social respecto de los empleados outsourceados; (iv) la simulación de operaciones, mediante la expedición de facturas con operaciones virtuales, generando afectaciones al Fisco, y (v) la afectación del derecho a la “libre sindicación”.

El objetivo de la propuesta es eliminar la subcontratación general de trabajadores, ya sea con terceros (outsourcing) o a través de empresas relacionadas con el contratante (insourcing), y acotar el modelo de subcontratación de personal, generando un nuevo marco de operación limitado.

El nuevo marco supone (i) la certificación de los contratistas por la STPS en el Registro Nacional de Empresas de Subcontratación; (ii) la descripción detallada del alcance de los servicios en el contrato; (iii) la verificación de cumplimiento respecto de las normas patronales; y (iv) un programa temporal de inmunidad penal para aquellas personas que hubieran incurrido en conductas delictivas en torno a la subcontratación, concediendo 180 días naturales para su regularización espontánea e íntegra.

La definición de la subcontratación propuesta establece que “El trabajo en régimen de subcontratación es el realizado por trabajadores contratados por un Patrón, a quien se denomina contratista, para ejecutar obras o prestar servicios bajo su dependencia directa a favor de otra persona, física o moral, denominada contratante o beneficiario, la cual establece las tareas de las personas trabajadoras del contratista y los supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras dispuestas en los contratos respectivos.”

Esta definición seguiría la estructura original del Artículo 15A de la LFT, al disponer la asignación de trabajadores de un patrón, para que desempeñen servicios para otro, quien establece y supervisa los trabajos, es decir, los trabajadores asignados estarían supervisados por definición legal y contractual por el beneficiario del servicio.

Sin embargo, la iniciativa limita la viabilidad de la subcontratación a que ésta se cumpla “respecto de actividades laborales en las que los trabajadores que el contratista provee exijan de una especialización que resulte ajena o accesoria a la actividad o vocación preponderante o principal de aquella que realice el contratante o beneficiario…”

Mas allá de la limitante para que la subcontratación sea procedente respecto de actividades accesorias del contratante, la iniciativa prohíbe y califica como simulación los escenarios siguientes:

1. Cuando sea para realizar las actividades preponderantes o esenciales, conforme al giro del negocio;
2. Cuando trabajadores del contratante o beneficiario hubieren sido transferidos mediante substitución patronal o cualquier otro acto equivalente al contratista para que los asuma como propios.
3. Cuando tenga por propósito abarcar la totalidad de las actividades laborales del centro de trabajo del contratante beneficiario;
4. Cuando el contratista tenga relación profesional, laboral o económica directa con el contratante, o forme parte de la misma empresa, entidad o grupo económico y se actualice cualquiera de las conductas previstas.

La única excepción expresa a la simulación que recoge la iniciativa, se refiere a la posibilidad de que los servicios materia del contrato de subcontratación no puedan ser realizados por sus trabajadores, que la asignación sea eventual para un proyecto, y que el tiempo de servicios del personal especializado subcontratado no exceda el tiempo necesario para la finalización del mismo. Además propone que los contratistas puedan prestar los servicios siempre y cuando éstos se encuentren registrados en el Registro Nacional de Empresas de Subcontratación de la STPS.

Las personas trabajadoras empleadas en la ejecución de las obras o servicios bajo el régimen de subcontratación tendrán derecho a (i) que se les informe previamente de las condiciones de su empleo, y reciban una copia del contrato de subcontratación. (ii) a disfrutar de iguales condiciones de trabajo, y a gozar todas las prerrogativas que las leyes de la materia les conceden a los trabajadores contratados directamente, y (iii) que la totalidad de los salarios y prestaciones cubiertas sean consistentes con su contrato individual de trabajo y los comprobantes fiscales que se emitan.

En el caso de que se haya incurrido en cualquiera de las hipótesis de simulación, el beneficiario está obligado a cubrir a los trabajadores la PTU que corresponda por todo el periodo en que hubieren estado bajo un régimen irregular y/o simulado. Además, la iniciativa concede amplias facultades de inspección y verificación a las autoridades laborales y de seguridad social para comprobar el cumplimiento cabal del régimen, ratifica la imposición de multas por su incumplimiento y abre la posibilidad de que la simulación resulte delictiva en perjuicio de los trabajadores, del Fisco Federal y/o del IMSS.

Esta iniciativa marca la pauta ideológica y el rumbo político, y si bien será susceptible de análisis y estimamos que habrá un proceso de discusión profunda antes de su eventual aprobación y promulgación, pero deja claro que los modelos utilizados dejarán de tener vigencia. Conceptos como unidad económica, intermediación y grupos empresariales comenzarán a destacar al margen de las condiciones finales de esta iniciativa. En MGGL estamos trabajando con nuestros clientes para anticipar las posibles adecuaciones a la ley y los nuevos criterios que pueden derivar de las mismas, procurando garantizar la solvencia e independencia de operación necesaria para conservar competitividad en un entorno global.