Aumento a aportaciones de patrones, reducción de semanas de cotización para la pensión garantizada y limitación de comisiones a afores.

Con fecha 22 de julio de 2020, el Ejecutivo anunció la propuesta de iniciativa de reforma a la Ley del Seguro Social (“LSS”) y a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (“LSAR”), la cual según lo informado fue discutida y consensuada con el Consejo Coordinador Empresarial y la Confederación de Trabajadores de México.

En septiembre de 2020, la iniciativa fue presentada ante la Cámara de Diputados, y una vez discutido el proyecto, el Congreso de la Unión aprobó para su promulgación la iniciativa de reforma, cuyo decreto fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado 16 de diciembre de este año 2020.

Esta reforma tiene como objeto (i) el aumento de la aportación al ahorro para el retiro de los trabajadores en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, siendo el patrón quien asumirá el incremento a dicho aumento; (ii) la modificación a la cuota social otorgada por el Gobierno Federal; (iii) la reducción de 1,250 a 1,000 semanas de cotización para la obtención de una pensión garantizada; (iv) la modificación del monto de la pensión garantizada; y (v) la limitación de las comisiones de las Administradoras de Fondos para el Retiro (conocidas como “AFORES”).

(i) Aumento a Aportación Patronal

Hasta antes de esta reforma, los patrones están obligados a aportar (i) en el ramo de retiro, el importe equivalente al 2% del salario base de cotización del trabajador, y (ii) en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, el 3.150% del salario base de cotización.

A partir de la entrada en vigor de la reforma, los patrones continuarán aportando temporalmente en el ramo de retiro el 2% del salario base de cotización del trabajador, y deberán incrementar las aportaciones en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, del 3.150% hasta el 11.875%.

El porcentaje de esta aportación dependerá de los ingresos de cada trabajador, desde el 3.150% del salario base de cotización para trabajadores con un ingreso de 1 Salario Mínimo (“SM”) hasta 11.875% del salario base de cotización para trabajadores con ingresos de 4.01 Unidades de Medida de Actualización (“UMAs”) en adelante, como se desglosa a continuación:

El incremento a la aportación patronal no es inmediato a partir de la entrada en vigor de la reforma. En los transitorios de la misma se prevé una aplicación progresiva en el tiempo, de manera gradual a partir del 1 de enero de 2023 hasta el año 2030, de conformidad con la siguiente tabla:

(ii) Contribuciones del Estado y Cuota Social

Al amparo de la reforma aprobada, se elimina la contribución del Estado del 7.143% del total de las cuotas patronales en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, modificándose la forma de cálculo del monto de la cuota social a cargo del Gobierno Federal.

Anteriormente, el Gobierno Federal otorgaba mensualmente, a aquellos trabajadores que ganen hasta quince veces el salario mínimo vigente en la Ciudad de México, una cuota social por una cantidad inicial equivalente al 5.5% del salario mínimo general de la Ciudad de México, por cada día de salario cotizado del trabajador.

A partir del 1 de enero de 2023, se reduce la cantidad de trabajadores con acceso a esta cuota, y se modifica la fórmula de cálculo del monto de la misma. En el nuevo marco legal, el Gobierno Federal aportará mensualmente, a los trabajadores que tengan ingresos de hasta cuatro UMAs, una cuota social desde $10.75 M.N. para trabajadores con un salario base de cotización de 1 Salario Mínimo hasta $6.25 M.N. para aquellos con salario base de cotización de 3.51 a 4 UMAs. Estas cantidades serán modificadas trimestralmente de conformidad con el Índice Nacional de Precios al Consumidor (“INPC”).

Las disposiciones relativas a la cuota social antes descritas serán aplicables a partir del 1 de enero de 2023. Sin perjuicio de lo anterior, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2023, el Gobierno Federal en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, cubrirá mensualmente una cantidad por cada día de salario cotizado, por concepto de cuota social para los trabajadores que tengan ingresos de 4.01 a 7.09 UMAs, de conformidad con la siguiente tabla:

(iii) Pensiones Garantizadas

Respecto de las pensiones garantizadas, se modifican las disposiciones con la finalidad principal de que un número mayor de trabajadores tengan acceso a ellas, en virtud de que se reduce el número de semanas de cotización de 1,250 a 1,000 para tener derecho a dicha pensión. Asimismo, se modifica el monto de la pensión garantizada y se calculará con base en: (i) la edad, (ii) el promedio del salario base de cotización durante la afiliación del trabajador al Instituto Mexicano del Seguro Social (“IMSS”), y (iii) las semanas de cotización del trabajador. Dicha pensión garantizada será desde $2,622 M.N. hasta $8,241 M.N., montos que se actualizarán anualmente en el mes de febrero de conformidad con el INPC. El cálculo se realizará con base en la siguiente tabla:

A partir de la fecha de entrada en vigor, serán 750 semanas de cotización como mínimo para la obtención de las pensiones garantizadas, y se incrementarán anualmente 25 semanas hasta alcanzar en el año 2031, las establecidas en la reforma, de acuerdo con la siguiente tabla:

(iv) Limitación a Comisiones de AFORES

En adición a lo anterior, se limitan las comisiones de las AFORES con base en estándares internacionales de los Estados Unidos de América, Colombia y Chile, y de conformidad con las políticas y criterios que emita la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro para dichos efectos. Esta Comisión contará con un plazo de 30 días hábiles a partir de la entrada en vigor, para realizar las modificaciones a las disposiciones de carácter general a fin de dar cumplimiento a esta nueva disposición.

(v) Disposiciones Relevantes y Conclusión

Finalmente, se adiciona la facultad del IMSS para disponer de los recursos aportados a los 10 años que éstos sean exigibles, sin necesidad de resolución judicial, siempre que constituya una reserva suficiente para atender las solicitudes de devolución de los trabajadores, pensionados o beneficiarios. Consideramos que esta facultad otorgada al IMSS es violatoria de derechos, tomando en consideración que los derechos a la pensión se consideran imprescriptibles.

La modificación al régimen financiero de los ramos de cesantía y vejez imponen a los patrones cargas económicas adicionales, que estimamos deberán absorberse y asumirse como parte de los paquetes de compensación que de tiempo en tiempo vayan negociando con los trabajadores y/o sindicatos. Sin duda, representa una mejora al sistema de retiro en atención a las curvas demográficas de la población económicamente activa, cuya curva ascendente finaliza en 2030 y, por lo tanto, a partir de ese punto de quiebre, la posibilidad de financiar a los pensionados por los trabajadores en activo dejará de ser viable.

La contratación de personas a través de terceros es una práctica común en México. A partir de que el Presidente Andrés Manuel López Obrador asumió el cargo en diciembre de 2018, se esperaba una reforma laboral que limitara las alternativas de subcontratación de personal o “outsourcing”.

Desde octubre de 2019, el Congreso ha recibido nueve iniciativas de reforma en esta materia. A la fecha, la subcontratación es viable conforme a la Ley Federal del Trabajo. Bajo este esquema es posible celebrar contratos con patrones denominados contratistas que asignan personal para que le preste servicios al contratante, el cual tiene al facultad de controlar y dirigir los servicios prestados.

Esta alternativa es controversial, ya que podría privar a los empleados de participar en el reparto de utilidades, así como de aquellos beneficios otorgados a los empleados contratados directamente. El gobierno actual ha cuestionado constantemente esta alternativa de contratación. El Presidente de la República envió una iniciativa de reforma en materia de subcontratación mediante la cual se pretende eliminar esta figura, dejando un margen muy estrecho para que las empresas puedan tercerizar ciertos servicios. Básicamente se estaría obligando a las empresas a contratar directamente a todos los empleados involucrados en su negocio preponderante.

Consideramos que se trata de una iniciativa crítica, la cual podría afectar de manera sustancial la economía del país. Aunque el Presidente ejerce un control razonable en la Cámara de Diputados, su influencia en el Senado es menor. Anticipamos que en las próximas semanas se llevarán a cabo discusiones relevantes en torno a esta y otras iniciativas en materia laboral. Las características más importantes de la iniciativa pueden ser consultadas en nuestro boletín previo.

El día después de que se presentó la iniciativa, el Presidente anunció que la propuesta de reforma estaría sujeta a análisis y negociación con los actores económicos –a saber, los representantes de los trabajadores, así como las cámaras y asociaciones empresariales–. Después de varios días de discusiones, incluyendo una invitación formal de la Comisión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas para revisar los términos de la fórmula vigente de distribución de utilidades para su pago a los empleados, el titular de Ejecutivo anunció en su conferencia matutina que las discusiones para la potencial reforma se llevarán a cabo en febrero del próximo año, cuando se reanude el periodo legislativo ordinario.

El motivo por el cual se consideró necesario aplazar la discusión se encuentra en un acuerdo firmado por el Gobierno (incluido el Presidente), así como los representantes de los trabajadores y las empresas. Este documento define cuatro principios básicos:

1. Las partes se comprometen a eliminar los abusos relacionados con la subcontratación.
2. El sistema de reparto de utilidades debe ser revisado y eventualmente modificado.
3. La iniciativa propuesta implica cambios y retos estructurales, por lo que las partes solicitan al Poder Legislativo su revisión.
4. Las partes exhortan a aquellas empresas que incurren en malas prácticas a cesar las mismas y formalizar sus contratos de trabajos.

Este aplazamiento implica que la iniciativa original, la cual prohíbe expresamente la subcontratación, podría ser modificada como consecuencia de estas discusiones. También es probable que surja una nueva determinación para la fórmula de reparto de utilidades en el año fiscal.

Mientras tanto, conforme al sistema legal vigente, la subcontratación es viable. Sugerimos explorar la posibilidad de celebrar contratos de negocio a negocio, en los cuales el subcontratista debe prestar servicios con recursos propios, sin control del contratante y bajo ciertos estándares de servicio pactados.

Con fecha 12 de noviembre del 2020, el Ejecutivo Federal presentó en la Cámara de Diputados una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo (la “LFT”), la Ley del Seguro Social (la “LSS”), la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (la “Ley del INFONAVIT”), el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en torno a la subcontratación y en general a la tercerización de servicios. Esta iniciativa de reforma pretende inhibir la posibilidad de que las empresas tercericen servicios inherentes al cumplimiento de su objeto social, mediante la asignación de personas y, en su caso, contratación de servicios especializados. Con ello se pretende que las empresas contraten directamente al personal involucrado en la explotación y producción de los bienes y servicios que ofrecen a sus respectivos mercados.

La iniciativa, en forma similar a la presentada en octubre de 2019 por el senador Napoleón Gómez Urrutia, se pretende justificar en torno al argumento de que la transferencia de trabajadores en el régimen de subcontratación (i) perjudica e imposibilita a los trabajadores acceder a niveles adecuados de bienestar, (ii) fomenta la omisión en el pago de PTU, (iii) permite a los patrones contratar con condiciones inferiores y omitir obligaciones patronales fiscales, laborales y de seguridad social respecto de los empleados outsourceados, (iv) fomenta la simulación de operaciones, mediante la expedición de facturas con operaciones virtuales, generando afectaciones al Fisco, y (v) afecta el derecho a la “libre sindicalización”.

Sin embargo, el alcance de esta iniciativa presentada a las Comisiones Unidas de Trabajo y Previsión Social, y de Hacienda y Crédito Público para dictamen con opinión de Seguridad Social y de Vivienda, es sensiblemente más ambicioso.

Aun cuando en la exposición de motivos el Ejecutivo justifica la necesidad de prohibir la subcontratación, las reformas propuestas dejan un margen mínimo para tercerizar servicios. En efecto, la iniciativa de reforma pretende eliminar la posibilidad de tercerizar servicios bajo el modelo de servicios independientes, en donde una empresa con recursos propios presta servicios a otra bajo un esquema de independencia, sin dirección o control de la beneficiaria, al amparo de estándares de servicios.

La iniciativa prohíbe expresamente la subcontratación y deroga los artículos 15-A.- al 15-D.- de la LFT. En el marco legal propuesto, la subcontratación queda definida como el esquema mediante el cual una persona física o moral pone a disposición a sus trabajadores en beneficio de otra.

Asimismo, dispone reglas específicas para la contratación de servicios con terceros, bajo un régimen de excepción a la regla.

La prestación de servicios bajo el régimen de “contratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas” no será considerada subcontratación y será exigible en tanto (i) los servicios contratados sean especializados, y no formen parte del objeto social ni de la actividad económica de la beneficiaria; (ii) el contratista cuente con la autorización de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social (“STPS”) como prestador de servicios especializados (esta autorización se obtiene y refrenda a los tres años, y el prestador deberá estar al corriente de obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social); y (iii) los servicios deberán contratarse por escrito, describiendo los servicios objeto del mismo y el número de trabajadores involucrados en el mismo.

Con objeto de evitar la simulación de sustituciones patronales, la reforma pretende exigir la transferencia de bienes entre el patrón sustituido y el sustituto para que ésta surta efectos. Desde nuestro punto de vista, esta clarificación es adecuada, en virtud de que recoge diversos criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, además de que en el pasado se implementaron una multiplicidad de sustituciones patronales sin cumplir con los requisitos legales necesarios para que fuera válida.

Al amparo de la LFT reformada en los términos de la iniciativa, si se incumplen las obligaciones patronales por parte del contratista, el beneficiario de los servicios será solidariamente responsable de las mismas. Asimismo, aquellos que no permitan la inspección del trabajo, se les requerirá mediante una notificación para que exhiban documentación y, en caso de no hacerlo, se presumirá que no cuentan con la misma, y serán objeto de una multa entre 250 y 5000 veces la Unidad de Medida de Actualización (“UMA”). Destaca, la multa potencial entre 2,000 y 50,000 veces la UMA para aquellos que subcontraten personal.

De manera similar, la iniciativa adecua la Ley del Seguro Social y la Ley del INFONAVIT para implementar el régimen de “contratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas”. La reforma dispone (i) responsabilidad solidaria del beneficiario por definición; y (ii) una obligación general de registrar e informar los contratos celebrados bajo ese régimen.

Con objeto de inhibir la tercerización de servicios, la iniciativa también propone reformas al Código Fiscal de la Federación, la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Las reformas planteadas condicionan la deducibilidad y acreditamiento de las erogaciones hechas por una empresa cuando (i) se trate de contratos de subcontratación; (ii) cuando los trabajadores que el contratista ponga a disposición hayan sido trabajadores del beneficiario y hubieran sido transferidos al prestador de servicios; y (iii) cuando los trabajadores puestos a disposición abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante.

Para estar en posibilidad de deducir y acreditar los gastos e IVA inherente a la tercerización de servicios, será necesario que el contratante obtenga del contratista (i) copia de la autorización expedida por la STPS, (ii) comprobantes fiscales de salarios de los trabajadores asignados; (iii) declaración de impuestos retenidos y pagos de cuotas obrero-patronales; y (iv) acuse de recibo del pago correspondiente al IVA trasladado.

Hacemos especial énfasis en esta iniciativa presentada por el Ejecutivo en virtud de que refleja los objetivos originalmente planteados en su programa de trabajo laboral, pero existen otros ocho (8) proyectos de reforma que se han presentado de octubre de 2018 a la fecha y que deberán analizarse de igual forma.

En nuestra opinión, estas iniciativas serán susceptibles de discusión particularmente en el Senado de la República, en donde el Ejecutivo tiene menor margen de maniobra y control político.