Con la aprobación del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social y otras normas, en materia de subcontratación (outsourcing) y reparto de utilidades, se modifican modelos establecidos de contratación que afectarán los niveles de empleo, la compensación de los trabajadores y en general la industria del outsourcing.

Contenido de la Reforma

De acuerdo con el texto aprobado, se prohíbe la subcontratación de personal, entendiéndose ésta como la asignación de trabajadores para quedar a disposición del beneficiario del servicio. Históricamente, esta subcontratación se ha llevado a cabo por (a) empresas dedicadas a la contratación de personal para ser asignado a un beneficiario en sus tareas inherentes (outsourcing); y (b) entre empresas que pertenecen a un mismo grupo empresarial (insourcing).

No obstante la prohibición general de la subcontratación, la reforma permite subcontratar cumpliendo con las condiciones siguientes: (i) que se trate de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante del beneficiario; y (ii) que la empresa contratista que preste el servicio especializado se encuentre registrada ante el padrón público que para tal efecto se establezca en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social –el registro tendrá una vigencia de tres años–.

La segunda excepción a la prohibición de subcontratación de personal permite que se presten servicios u obras complementarias o compartidas entre empresas de un mismo grupo empresarial.

El texto de la reforma no es claro en la definición de los conceptos antes señalados; consideramos que los mismos deberán interpretarse de conformidad con lo siguiente:

• Servicios especializados son aquellos ajenos al objeto social o la actividad preponderante que justifica la contratación de un tercero. También podrán entenderse como tales, desde nuestro punto de vista, aquellos servicios complementarios que aporten valor agregado o conocimiento técnico.
• Para un mejor entendimiento de los alcances de aquello que puede ser considerado como actividad preponderante, sirve de apoyo el Artículo 45 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, el cual establece que se considera como tal, la actividad económica por la que se obtenga el ingreso superior respecto de cualquier otra actividad.
• La obligación de registrarse en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, estimamos que será exclusiva para las empresas que ofrecen servicios especializados de subcontratación, por lo que no sería aplicable a los servicios prestados entre empresas de un mismo grupo empresarial. Lo anterior, toda vez que el texto de la reforma hace una distinción expresa al referirse a este tipo de servicios como “servicios u obras complementarias o compartidas”, equiparándolos a un servicio especializado, sin sujetarlos al régimen de subcontratación.

Para efectos de cumplimiento, las empresas podrán realizar, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que entre en vigor la reforma, una “sustitución patronal especial”, sin transmisión de bienes, para efectos del seguro social, siempre que se reconozcan todos los derechos laborales adquiridos. Estimamos que dicho mecanismo deberá ser analizado previo a su implementación, pues podría resultar riesgoso para las empresas que asuman al personal como propio por sustitución patronal, debido a que adquirirían, además de las obligaciones laborales, las obligaciones en materia de seguridad social del personal transferido por los últimos cinco años.

Los servicios de subcontratación también deberán ser reportados cuatrimestralmente ante el INFONAVIT, incluyendo la información listada en el párrafo anterior, además de los montos de las aportaciones y amortizaciones ante dicho Instituto.

Reparto de Utilidades

La prohibición de la subcontratación de personal implica que las empresas deben contratar directamente a sus empleados, quedando obligadas a repartir utilidades entre los mismos. El Decreto contiene una modificación al modelo de reparto, estableciendo como límite máximo de pago de utilidades para los trabajadores, el monto de tres meses de su salario o el monto promedio de la participación que hubieran recibido en los últimos tres años, lo más favorable para el trabajador.

El hecho de que se establezca un límite máximo para el pago de reparto de utilidades no modifica el procedimiento para su determinación, ni los límites a que se refiere la fracción II del Artículo 127 que dispone como tope salarial máximo para los empleados de confianza el de 20% adicional del salario del trabajador sindicalizado o equivalente más alto, por lo que, en todo caso, seguirá tomándose el salario base diario como fundamento para la determinación y cálculo del monto a repartir.

Multas y Sanciones

Con el propósito de asegurar el cumplimiento de las medidas tomadas en torno a la subcontratación, se establecen multas para quienes incumplan con el contenido de los preceptos reformados, mismas que van de 2,000 a 50,000 UMAs (Unidades de Medida y Actualización – cada UMA equivale actualmente a $89.62 M.N.). Las multas aplicarían tanto para el beneficiario como para el subcontratista.

En relación con lo anterior, de conformidad con el articulo 992 de la Ley Federal del Trabajo, cuando en un solo acto u omisión se afecte a varios trabajadores, se impondrá sanción por cada uno de los trabajadores afectados, por lo que dichas multas se podrían calcular tomando como base el número de trabajadores bajo el régimen de subcontratación multiplicado por el valor de la multa interpuesta por cada uno de ellos, lo que podría traer como consecuencia sanciones gravosas.

Con independencia de las multas aplicables, se ha reformado el Código Fiscal de la Federación, entre otros ordenamientos. Específicamente, el artículo 15-D señala que no tendrán efectos fiscales de deducción o acreditamiento, los pagos o contraprestaciones realizados por concepto de subcontratación de personal para desempeñar actividades relacionadas, tanto con el objeto social, como con la actividad económica preponderante del contratante.

Plazos para el Cumplimiento

Los artículos transitorios de la reforma prevén los siguientes plazos:

Prestación de Servicios Independientes

El Decreto no compromete la posibilidad de contratar servicios bajo un esquema de servicios independientes. La derogación del Artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo no impide que la contratación de servicios entre empresas independientes pueda llevarse a cabo. La contratación de servicios independientes no debe implicar poner personal a disposición del contratante, ni facultan al beneficiario de los servicios a controlar, dirigir y supervisar a trabajadores o personas que prestan los servicios. Es importante que los servicios tercerizados bajo este esquema sean realizados con recursos materiales propios del prestador, quien, con solvencia material y humana, entrega el producto de los servicios al amparo de estándares y niveles de servicio en el sector correspondiente.

Por lo anterior, y a reserva de lo que disponga la Secretaría del Trabajo, las empresas serán responsables de identificar si es necesario realizar el registro para llevar a cabo sus actividades. En el último supuesto señalado, no se configura una subcontratación de personal y por lo tanto no habría la obligación de llevar a cabo su registro en el padrón establecido para tal efecto.